Lo considera "abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida aunque de otra manera", pesando un voto particular
SEVILLA, 30 Jun. (EUROPA PRESS) -
El Tribunal Supremo (TS) ha reducido de cuatro años a un único año, la pena de cárcel impuesta inicialmente por la Audiencia de Sevilla a un varón por mantener relaciones sexuales con una mujer simulando usar preservativo cuando en realidad carecía del mismo, práctica conocida como "stealthing", pesando el hecho de que el inculpado incluso contagió a la víctima de una enfermedad de transmisión sexual que padecía, extremo que le supuso medio año más de cárcel que sí se mantiene.
En una sentencia emitida el pasado 14 de junio, el Supremo aborda un recurso de casación, contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que confirma la condena a cuatro años y medio de prisión impuesta por la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla a un varón, por delitos de abuso sexual y de lesiones, con la obligación de indemnizar con 13.000 euros a la víctima de los hechos.
En la sentencia inicial de la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla se declara probado que el acusado, identificado como J.A.D., y la víctima, "habían quedado desde abril de 2017 en diferentes ocasiones con el solo propósito de mantener relaciones sexuales" y "con ese mismo propósito concertaron un nuevo encuentro en las primeras horas del 22 de julio de 2017, en el interior de un turismo Peugeot 307 propiedad" de ella, estacionado a esos fines en un descampado próximo a la avenida de la Paz de Sevilla capital.
La Audiencia detallaba que previamente a dicho encuentro, el acusado "había sido asistido médicamente de una infección en sus órganos genitales, para la que en el momento del encuentro seguía recibiendo tratamiento farmacológico; circunstancia que había puesto en conocimiento" de la mujer mediante mensajes de WhatsApp, "aunque sin llegar a indicarle el concreto diagnóstico".
"Porque siempre las habían mantenido así y con más motivo por la infección que padecía J.A.D.", la víctima "sólo aceptó mantener las relaciones sexuales con uso de preservativo, a cuyo efecto y cuando ya se encontraban en los asientos traseros del turismo, fue ella la que proporcionó al acusado un preservativo, que éste recogió y aproximó a sus genitales simulando ponerse", si bien "no llegó a ponerse en ningún momento el preservativo y, pese a ello, sin decirle nada a la mujer, inició la penetración por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el tan citado profiláctico", declaró probado la Audiencia.
ELLA SE DIO CUENTA
El relato de hechos probados reflejaba que "en determinado momento y tras un tiempo no determinado de coito, ella sospechó que J.A.D. pudiera no tener puesto el preservativo, por lo que empezó a decirle que parara y que se quitara de encima, lo que acompañaba del gesto de empujarlo, aunque sin conseguirlo por encontrarse él sobre ella"; ante lo cual tras unos momentos, el inculpado "se dio cuenta de la negativa de la mujer y, sin eyacular, se retiró, se vistió y se marchó del lugar, no sin antes arrojar al suelo tras salir del coche el preservativo que ella le había facilitado y que no había llegado a tener puesto en ningún momento, el cual estaba sólo parcialmente desenrollado".
"Al mantener relaciones sexuales con penetración por vía vaginal, J.A.D. era conocedor y consciente de, entre otros riesgos y posibles consecuencias, la alta probabilidad de transmitirle la enfermedad de transmisión sexual para la que seguía medicándose, pese a lo cual decidió actuar como queda descrito. Y lo cierto es que, efectivamente, a consecuencia de ese contacto sexual, ella se vio contagiada de la bacteria Chlamydia Trachomatis que padecía" el encartado, concluye el relato de hechos probados.
Después de que el condenado recurriese en apelación al TSJA y dicha instancia desestimase su impugnación y confirmase la sentencia inicial de la Sección Cuarta de la Audiencia de Sevilla, el inculpado recurrió ante el Supremo dicha decisión del tribunal, dando lugar a esta sentencia del TS.
LOS ARTICULADOS DEL CÓDIGO PENAL
En su resolución, el Supremo analiza pormenorizadamente el asunto, recordando que la Audiencia aplica al encartado el artículo 181.4 del Código Penal, relativo a "cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías".
A continuación, el tribunal expone que "en un caso como el examinado, la víctima consiente la penetración vaginal", con lo que "la ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción de acceso por vía vaginal y con el miembro viril"; sino "tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril", lo que a su vez deriva en que "intuitivamente, se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto" y "no solo es desproporcionada, sino también forzada, la equiparación con el acceso no consentido".
"La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento. El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal. Por eso, como sugiere el fiscal en su dictamen de forma atinada y razonada, y como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno, resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada", explica el Supremo.
"ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN AUNQUE DE OTRA MANERA"
"Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio sólo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración. Es tesis bien fundada y asumida por un sector doctrinal y otros ordenamientos occidentales", abunda el TS.
Dado el caso, el Supremo estima sólo parcialmente el recurso de casación del inculpado, revocando la sentencia del TSJA que confirmaba la pena de cuatro años y medio de cárcel impuesta por la Audiencia de Sevilla, cuatro años por un delito de abuso sexual del artículo 181.4 del Código Penal y seis meses por lesiones.
En su lugar, el Supremo condena al acusado a un año de cárcel por un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal, relativo "al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona"; manteniendo de otro lado los seis meses adicionales de prisión por el delito de lesiones.
La sentencia cuenta con un voto particular de cinco de los magistrados, según los cuales en este caso "es de aplicación la nueva redacción de la agresión sexual" de la ley 10/2022, considerando que "los hechos son constitutivos de una agresión sexual comprensiva del anterior abuso sexual desaparecido de la tipicidad" y que correspondería la pena de una penetración sin consentimiento.
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