Fiscal General avala mantener condenas del 1-O por la antigua malversación porque la reforma deja penas "idénticas"

Dice que en los casos aún no juzgados "operará plenamente la discrecionalidad", aunque siempre a favor de reo

MADRID, 25 (EUROPA PRESS)

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha emitido este miércoles un decreto para fijar criterio en las revisiones de casos que se hagan a causa de la reforma penal que modificó la malversación, avalando que se mantengan las condenas dictadas con arreglo al artículo 432 del Código Penal vigente en 2015 porque dicha reforma "ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación", lo que incluye a la sentencia del 'procés'.

"No se revisarán las sentencias condenatorias por delitos de malversación apropiatoria dictadas con arreglo al artículo 432 del Código Penal vigente tras la reforma de 2015 puesto que la nueva ley ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación", ha informado la Fiscalía General del Estado (FGE).

García Ortiz firma el decreto de 28 folios, recogido por Europa Press, para "proporcionar unas pautas interpretativas uniformes sobre las nuevas modalidades delictivas" a todo los fiscales de cara a las eventuales revisiones de sentencias por delitos de malversación, incluida la del 'procés'. El texto tiene carácter "provisional" hasta que apruebe una Circular que "se emitirá próximamente" una vez se someta al informe de la Junta de Fiscales de Sala.

INTERPRETACIÓN DEL "ÁNIMO DE LUCRO"

El fiscal general analiza la nueva redacción del delito de malversación tras la reforma del Código Penal (CP) y explica que las conductas que hasta la fecha encontraban acomodo en la modalidad apropiatoria de dicho delito --derogado artículo 432.2-- pasan ahora a subsumirse en el nuevo artículo 432.1.

Subraya que el delito de malversación recupera ahora en su tenor literal el "ánimo de lucro" como estaba previsto en redacciones anteriores de la norma. Para García Ortiz, "esta circunstancia no constituye una novedad relevante" dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) entiende que el delito de apropiación indebida exige la concurrencia de ese ánimo en el responsable del delito.

Así, explica que "el ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación se apreciará en todos los casos en los que el responsable actúe con conciencia y voluntad de disponer del patrimonio público como si fuera propio, destinándolo a fines ajenos a la función pública para conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo".

"Por consiguiente, el ánimo de lucro también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o un incremento económico personal", subraya. Y añade que se apreciará a su vez cuando una autoridad hubiese consentido que un tercero se apropiase indebidamente del patrimonio público que tuviera a su cargo.

Por ello, insiste en que "no se revisarán las condenas" por ninguno de estos tipos de malversación cuando puedan incluirse en la nueva redacción de la ley, "pues ambos preceptos contemplan un mismo marco punitivo".

DICE QUE LA MALVERSACIÓN NO QUEDARÁ IMPUNE

En el decreto, también sostiene que la reforma penal "amplía el marco de tutela penal del patrimonio público, pues la introducción del nuevo artículo 433 --que castiga el uso del patrimonio público a fines diferentes al que estuviese destinado-- y la aplicación del artículo 252 del Código Penal --que sanciona la administración desleal-- implicarán que ninguna conducta malversadora quede impune y que cualquier atentado contra los caudales públicos tenga una respuesta penal".

A ello añade que "la supresión por el legislador de la malversación en su modalidad de administración desleal introducida en el año 2015 solo afectará a los hechos cometidos entre el 1 de julio de 2015 y el 11 de enero de 2023, pues estas conductas no eran delictivas antes de aquella fecha".

"En todo caso, la administración desleal del patrimonio público no será impune, sino que seguirá siendo perseguible penalmente tras la reforma", afirma.

El fiscal explica que "la homogeneidad entre los delitos de malversación, apropiación indebida y/o administración desleal resulta significativa" por lo que, a su juicio, es posible incluir en el artículo 252 --relativo a la administración desleal-- las conductas que ahora, aunque no figuran en la malversación del artículo 432, hubieran sido previamente castigadas en la versión de la reforma de 2015.

Así, recalca que "esta interpretación" que hace desde la jefatura de la Fiscalía General "se acomoda a la voluntad del legislador de no destipificar conducta alguna". "Una interpretación contraria supondría otorgar mayor protección al patrimonio privado, admitiendo la existencia de modalidades típicas que lesionan el patrimonio público y que, sin embargo, no serían punibles", añade.

En su análisis sobre el nuevo artículo del Código Penal que castiga a la autoridad que use el patrimonio público para fines diferentes al que estuviese destinado, el fiscal general considera que es "difícil concebir supuestos en los que la mera desviación del dinero público a un fin público, sin que concurran motivaciones espurias dirigidas a obtener un lucro personal o ajeno _directo o indirecto_, pueda determinar la producción de un daño patrimonial para el erario".

En este sentido, concluye que los fiscales deberán rechazar que "las condenas por los delitos de malversación impuestas con arreglo a las modalidades de administración desleal y de apropiación indebida del derogado art. 432.1 y 2 CP (versión LO 1/2015) puedan ser revisadas por efecto de la aplicación del nuevo art. 433 CP, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que las conductas de administración desleal del patrimonio público sean subsumibles ahora en el art. 252 CP".

Respecto al artículo 434 del CP --que contempla la posibilidad de rebajar la pena cuando el autor del delito de malversación reparase el daño--, el fiscal general considera que es una modificación que "carece de trascendencia en la revisión de las sentencias condenatorias", dado que supone introducir un criterio "más restrictivo" que el que existía en la versión anterior de la norma, por lo que no se puede aplicar de forma retroactiva.

Lo mismo opina del nuevo artículo 433 ter por el que ahora se establece que se entenderá por patrimonio público todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones. Así, García Ortiz fija que los fiscales se opondrán a que se revise las sentencias en atención a estos dos nuevos artículos ---el 433 ter y el 434--.

MÁS FAVORABLE AL CONDENADO

Además, explica que deberá llevarse a cabo un "proceso de análisis individualizado" de los casos afectados por la reforma que modifica el delito de malversación para determinar si la nueva redacción del Código Penal resulta más beneficiosa para el condenado. Precisa que deberá aplicarse la ley en su conjunto y no "troceada" porque no es posible aplicar partes de una ley derogada y partes de la vigente de forma "simultánea".

Asimismo, García Ortiz señala que en los casos en los que se haya concedido el indulto al condenado no se le puede retirar la medida de gracia por haberse revisado la sentencia.

Respecto a los casos que aún no se han enjuiciado sobre hechos que se cometieron antes de que entrara en vigor la reforma del Código Penal, "operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma". Así, insiste en que la aplicación de la normal penal más favorable "deberá hacerse caso por caso".

Cuando la condena sea firme por delitos en concurso ideal o medial --como el caso del procés--, "los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso de acuerdo con la normativa resultante de la modificación y la anterior".