Llarena mantiene la antigua malversación al equiparar el "ánimo de lucro" con usar el dinero público como "propio"

El nuevo tipo agravado conserva las penas anteriores, que van hasta los 12 años de cárcel y los 20 de inhabilitación

MADRID, 12 Ene. (EUROPA PRESS) -

El magistrado del Tribunal Supremo (TS) Pablo Llarena ha mantenido el procesamiento contra el ex presidente catalán Carles Puigdemont por malversación, concretamente por el tipo agravado que conserva las penas del antiguo delito --modificado por la reforma que ha entrado este jueves en vigor-- al considerar que el "ánimo de lucro" que requiere la nueva redacción es equiparable a usar el dinero público como "propio".

Así se ha expresado el instructor del 'procés' en el auto que ha dictado este mismo jueves para adaptarse a la reforma penal, acordando retirar el ya inexistente delito de sedición del procesamiento, aunque lo mantiene por los de desobediencia y malversación, así como dejar sin efecto la euroorden --ya que se anclaba en la sedición-- y conservar las órdenes de detención nacionales también por desobediencia y malversación.

En un auto de 71 páginas, Llarena explica que Puigdemont y los ex consejeros Toni Comin, Lluis Puig y Clara Ponsatí estaban procesados por el antiguo delito de malversación del 432, que era el que estaba en vigor cuando se desarrolló el 'procés', apreciando ahora "a meros efectos de instrucción" indicios del nuevo artículo 432.2 del Código Penal (CP).

Este precepto mantiene las penas del antiguo 432, que van desde los 4 a los 8 años de cárcel pero que pueden llegar hasta a 12 años de prisión "si el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado excediere de 250.000 euros". En todo caso, impone una pena de inhabilitación de entre 10 y a 20 años.

Aunque se trata de un auto referido a los huidos del 'procés', lo manifestado por Llarena podría guiar la actuación de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que condenó a los doce juzgados el 14 de octubre de 2019.

El ex vicepresidente catalán Oriol Junqueras fue condenado a 13 años de cárcel e inhabilitación y, si bien el indulto concedido por el Gobierno le perdonó la pena de prisión, mantuvo la prohibición de ejercer un cargo público.

Si en la revisión de penas que debe llevar a cabo el tribunal sentenciador sigue la línea marcada por Llarena, podría mantener la inhabilitación de 13 años a Junqueras, aunque cabe recordar que esa pena le fue impuesta en concurso medial entre la malversación y la sedición, y este último delito ha desaparecido, por lo que podría bajar.

Para el cómputo del periodo de inhabilitación, hay que tener en cuenta que Junqueras y los demás condenados quedaron inhabilitados provisionalmente desde julio de 2018, por lo que ahora mismo estaría inhabilitado hasta julio de 2031.

UNA DIFERENCIA SEMÁNTICA PERO "MEDULAR"

Llarena hace esta traslación al entender que "la única diferencia" con la nueva redacción es que "la vieja acción de sustraer" se sustituye por el verbo apropiarse, siendo "idéntica en el resto de exigencias".

A su juicio, esto "tiene una relevancia medular en orden a evaluar el alcance del nuevo delito, pues resulta evidente que la interpretación jurisprudencial que entonces acotó el delito de malversación de caudales públicos resultará plenamente aplicable a la actual redacción, en la medida en que la sustracción y la apropiación no presenten un significado sustantivamente diferente del comportamiento que se busca reprimir".

La antigua malversación, recuerda, castigaba a "la autoridad o funcionario que, teniendo facultades para administrar un patrimonio público, las infringiera excediéndose en el ejercicio de las mismas y causare así un perjuicio al patrimonio administrado", condenando además "a quien, en la misma situación, se apropiare para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que formara parte del patrimonio público que tuviera encomendado".

El instructor del 'procés' explica que "la nueva regulación prevé la misma pena que la legislación anterior para todos los supuestos en los que la autoridad o funcionario público, con ánimo de lucro, se apropie o consienta que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas".

"BENEFICIO PARTICULAR"

Por ello, pone el foco en el significado de "ánimo de lucro" para asentar que "el ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que (...) están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la administración, como cuando se atribuye a la administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan".

"En ambos supuestos se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular", subraya el magistrado del Tribunal Supremo.

Llarena cita abundante jurisprudencia del TS según la cual "el ánimo de lucro no resulta diferente (...) del ánimo de tener o disponer de la cosa como propia" y el delito de malversación "no requiere el enriquecimiento del autor, sino, en todo caso, la disminución ilícita de los caudales públicos o bienes asimilados a éstos".

Con todo, establece que, si los hechos delictivos encajan en "las exigencias de punición del tipo penal descrito en la nueva norma (sin ser merecedores de la aplicación de ninguno de los nuevos subtipos atenuados), no podría apreciarse que se haya introducido un régimen de sanción favorable para los encausados que determine la aplicación retroactiva de la norma en este aspecto".

DESCARTA LA MALVERSACIÓN ATENUADA

Llarena descarta que sean aplicables los nuevos tipos de malversación atenuada por cuando cree que ésta es "únicamente apreciable" si se dispone temporalmente del bien "con intención de devolverlo posteriormente", algo que según él "no parece apreciarse" en el caso de Puigdemont y los ex consejeros.

Asimismo, sostiene que es inviable aplicar el artículo 433 del Código Penal porque es "inconciliable" entender que Puigdemont y los demás utilizaron el patrimonio público para una "finalidad pública diferente de aquella a la que estaba destinado".

En este sentido resalta que el caso del ex presidente catalán y los ex consejeros "no se trata de un supuesto en el que se produjera un trasvase presupuestario entre finalidades públicas legítimamente administradas, sino de la aplicación de los fondos públicos a sufragar la decisión personal de contravenir el ordenamiento jurídico y cometer un delito, por más que el sujeto activo tenga una actividad profesional pública".