El TS no ve desviación de poder en nombrar a Delgado para Memoria pero lo anula porque no se consultó al Consejo Fiscal

El tribunal ve "indicios" de que Delgado "podía verse afectada" por causa de incompatibilidad al ser pareja de Garzón

MADRID, 11 Jun. (EUROPA PRESS) -

El Tribunal Supremo (TS) ha justificado este martes que anuló el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal de sala de la Fiscalía de Derechos Humanos y Memoria Democrática porque no se consultó al Consejo Fiscal, pero ha descartado que en la designación hubiera desviación de poder por parte del jefe del Ministerio Público, Álvaro García Ortiz, algo que sí apreció al invalidar su ascenso a la máxima categoría como fiscal de sala de lo Militar del alto tribunal.

Así consta en la sentencia dada a conocer este martes, recogida por Europa Press y que llega después de que el Supremo adelantara hace un mes su fallo, que supone la segunda vez que anula un nombramiento de Delgado, ex fiscal general del Estado y exministra de Justicia.

El Supremo ordena en su resolución que el Consejo Fiscal se pronuncie sobre si es o no compatible que Delgado asuma el cargo al ser la pareja del exjuez Baltasar Garzón, que dirige una fundación de Derechos Humanos, estimando por mayoría el recurso que presentó la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF).

Además, la Sala de lo Contencioso-Administrativo entiende que "los hechos acreditados, no discutidos después en sede judicial, sí ponían de relieve indicios de que la Sra. Delgado podía verse afectada por esta prohibición".

En concreto, esa prohibición viene recogida en el artículo 58.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), que establece que sus miembros no podrán ejercer cargos "en las Fiscalías que comprendan dentro de su circunscripción territorial una población en la que su cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad ejerza una actividad industrial o mercantil que obstaculice el imparcial desempeño de su función, a juicio del Consejo Fiscal".

UN NUEVO CONSEJO FISCAL "SIN DEMORA"

El TS considera, por tanto, que se produjo infracción de ese artículo y también del 14.4 e), que fija que es tarea del Consejo Fiscal resolver los expedientes disciplinarios y de mérito que sean de su competencia, así como apreciar las posibles incompatibilidades, "en la medida en que ha de considerarse comprendida en él la facultad que le atribuye el anterior".

A su juicio, "este defecto es sustancial e invalida la propuesta" del fiscal general del Estado y el posterior Real Decreto del Gobierno que formalizó el nombramiento de Delgado como fiscal de sala de la Fiscalía de Derechos Humanos y Memoria Democrática.

Y rechaza el argumento de Delgado de que los vicios que pudieran afectar a la propuesta no se extienden al acuerdo del Consejo de Ministros.

El Supremo impone la retroacción de las actuaciones para que el Consejo Fiscal, "sin demora", ejerza la competencia que le concede el artículo 58.1 del EOMF. "No sólo deberá tomarla con agilidad, sino también con todas las garantías y, en especial, con la motivación necesaria, a la vista de que afecta al derecho fundamental de la Sra. Delgado a ser promovida en la carrera fiscal en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por la ley", añade.

NO VE ESTA VEZ DESVIACIÓN DE PODER

Y aunque anula el nombramiento, el TS rechaza que se hiciera con desviación de poder: "Aquí no ha habido ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de aquellos para cuya satisfacción el legislador las concede a los poderes públicos", sino que "simplemente se han incumplido unos preceptos legales en el procedimiento de provisión de una Fiscalía de Sala".

"Es verdad que se invoca con relativa frecuencia pero es igualmente cierto que no suele ser apreciada por los tribunales y, en particular, por esta Sala salvo en contadísimas ocasiones". "La presente no es una de ellas", indican en la sentencia.

Además, los magistrados entienden que no había causa de abstención del fiscal general, ya que "no es expresión de amistad íntima pertenecer a la misma asociación profesional, ni haber formado parte de la misma candidatura en anteriores elecciones al Consejo Fiscal".

También expresan que no tiene razón APIF al afirmar la irregular constitución del Consejo Fiscal el 8 de junio de 2023, señalando que la misma asociación reconoce que estaban presentes todos sus miembros física o telemáticamente todos sus miembros. "El hecho de que siete de ellos decidieran apartarse de la votación en el punto del orden del día relativo a la propuesta de nombramiento no cambia ese hecho. Había, pues, 'quorum' y no hubo defectos en la conformación del órgano", explica, para señalar que estaba regularmente constituido.

Asimismo, consideran que Delgado podía participar en todo caso en el concurso, ya que recuerdan que la convocatoria para el puesto permitía que participaran los fiscales de la segunda categoría con al menos veinte años de servicios, condición que "cumplía".

VOTO PARTICULAR

Al margen, la magistrada Pilar Teso ha emitido un voto particular en contra del criterio de la mayoría del tribunal. En él defiende que debió haberse desestimado el recurso de la APIF al entender que no hay causa de incompatibilidad en Delgado por el hecho de ser pareja de Garzón.

La magistrada sostiene que la promoción de un miembro de la Fiscalía "no puede verse truncada por meras conjeturas y suposiciones" o por "un mero cálculo de probabilidades sobre si algún día surgirá alguna incompatibilidad", sino por el cumplimiento de los elementos reglados, "la valoración del mérito y la capacidad".

Con todo, Teso explica que sí comparte la conclusión a la que llega el tribunal de que no había motivos para que el fiscal general se abstuviera y de que no hubo desviación de poder en este nombramiento.